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Economía & Negocios 24 Diciembre 2012
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CONTROVERSIA

República Dominicana en un “impasse” con Australia

LA DECISIÓN OBLIGA AL PAÍS AL EMPAQUETADO GENÉRICO DEL PRODUCTO
  • Audiencia. República Dominicana dirigió su “solicitud de celebración de consultas” en fecha 18 de julio de 2012, de conformidad con lo previsto en el art. 4, párrafo 4 del Entendimiento relativo a las normas.

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Juan Miguel Castillo Roldán
juanmiguel_13@hotmail.com

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La litis entre República Dominicana y Australia en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) plantea desafíos.

Desafíos en la reclamación
El art. 2.4 del Obstáculo Técnico al Comercio (OTC), establece: “Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos”.

De la lectura del artículo anterior cabría preguntarse si la adopción de la legislación australiana No. 148 de 2011 responde a una norma internacional pertinente. La respuesta es positiva, pues la legislación en cuestión incluye en su cuerpo el “Convenio marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el control del tabaco”, dentro del art. 4 y el art. 12, como un tratado parte del ordenamiento australiano desde el año 2005 y que justifica los objetivos de la ley.

Una vez identificada la norma internacional reconocida y especializada que sirve de soporte a la reglamentación, la disposición aplicable del OTC sería el art. 2.5 en su segunda parte: “Siempre que un reglamento técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los objetivos legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá, a reserva de impugnación, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional” Como siguiente elemento, en la cúspide de los desafíos de la reclamación de República Dominicana, del 8 de abril de 2011, Australia notificó a la OMC la puesta en vigencia de su Ley No. 148 de 2011, cumpliendo con la letra del art.

2.11 del OTC: “Los Miembros se asegurarán de que todos los reglamentos técnicos que hayan sido adoptados se publiquen prontamente o se pongan de otra manera a disposición de las partes interesadas de los demás Miembros para que éstas puedan conocer su contenido.” Ahora, ninguno de estos desafíos implica en modo alguno que la actuación legislativa de Australia está exenta de posibles contestaciones. En el estudio de las complejidades del caso será imperativo observar con detenimiento cuáles son con exactitud las medidas autorizadas por el “Convenio marco de la OMS para el control del tabaco”, y si el contenido de este tratado se corresponde con las medidas legales instauradas por Australia.

El examen de este instrumento internacional desencadena pronósticos negativos para la defensa de Australia, haciendo hincapié en los siguientes análisis: Verdaderamente, el art. 1, literal “d”, del Convenio sobre Control de Tabaco fija la noción del “control del tabaco”, explicando que comprende estrategias que reduzcan la oferta y demanda de productos de tabaco, que pueden servir para el logro del principal objetivo contenido en el art. 3 del Convenio: “reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo del tabaco”.

El art. 7 del mismo Convenio establece que las partes reconocen que las medidas no relacionadas con los precios (por ejemplo: imposición de cargas tributarias extraordinarias) son medidas efectivas para cumplir los fines señalados.

Sin embargo, el art. 11, subtitulado: “Empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco” no dispone entre sus numerales y literales ninguna medida relativa a estandarización que afecte marcas de fábrica o de comercio. Sólo prevé la colocación genérica de determinadas informaciones.

El art. 2 del Convenio faculta a los Estados parte con el derecho de aplicar medidas “que vayan más allá de las estipuladas por el presente Convenio y sus protocolos”.

Pero pretender extralimitar esta potestad al plano de la vulneración arbitraria e injustificable de derechos de propiedad intelectual adquiridos y protegidos por instrumentos internacionales, y en detrimento de normas de comercio reconocidas en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), constituye una deformación interesada de los verdaderos fines del Convenio sobre el Tabaco para incurrir en infracciones de comercio internacional y aspectos de propiedad intelectual relacionados, con el posible fin oculto de favorecer una industria nacional y lesionar la competencia de origen foráneo.

El art. 5, numeral 3, del Convenio sobre Control de Tabaco autoriza al Estado parte a proteger las políticas de “control del tabaco” contra los “intereses comerciales y otros intereses creados de la industria tabacalera”.

Pretender servirse de esta disposición como patente de corso para cuestionar normas de la OMC y atropellar derechos de propiedad intelectual adquiridos y protegidos constituye un abuso de la discrecionalidad otorgada por el Convenio a la potestad legislativa del Estado que le compromete frente a terceros, tal y como se ha evidenciado en el simultáneo sometimiento de solicitud de consulta de tres países completamente distintos.

El art. 13 del Convenio considera “que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco”, y su numeral 5 agrega la misma discrecionalidad que el art. 5 ya mencionado, por lo que el Estado queda facultado a “ir más allá” de esas medidas.

En el mismo sentido, es un hecho jurídico no controvertido que, mientras las marcas de comercio y los signos distinguen al producto de otros, las indicaciones geográficas alertan sobre el origen del producto y, por vía de consecuencia, ninguno de esos datos colocados en el empaquetado puede ser erróneamente considerado como una forma de “publicidad”, “promoción” o “patrocinio”. Además, el mismo art. 15 del referido Convenio considera positiva la indicación geográfica en el empaquetado externo del producto de tabaco.

Medidas
El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) no fue objeto de invocación en la solicitud de consulta interpuesta por República Dominicana, pero vale la pena evaluar brevemente su contenido a la luz de la disputa presente porque, al fin y al cabo, se trata de una medida que se auto justifica en la protección de la salud y la vida de las personas (asumiendo el art. 2, numeral 1 del MSF).

De primera intención, parecería que la restricción impuesta por Australia parece legitimada por el numeral  2del art. 2 del MSF, pues es un hecho científico globalmente aceptado e incontrovertido que el consumo de productos de tabaco es perjudicial para la salud.

No obstante, el contenido del MSF también se configura con los mismos criterios y la filosofía de los demás acuerdos aquí mencionados (GATT, ADPIC, OTC, etc.), y por ello incluye en el numeral 3 de su art. 2 una cláusula sobre “principio de nación más favorecida” y “trato nacional”.

Si recordamos y aceptamos el planteamiento de que la violación al art. 6 quinquies del Convenio de París, al afectar solamente a productos de tabaco importados puede derivar en la violación sistemática del art. III del GATT, el art. 2 del OTC y el art. 3 del ADPIC, se podrá en la misma forma inferir que la normativización que pretende proteger la salud es en realidad una “restricción encubierta del comercio internacional” (asumiendo el art. 2, numeral 3 del MSF).

De igual forma, la presunción de compatibilidad de la medida con el acuerdo MSF por basarse en una norma internacional reconocida (art. 3, numeral 2 del MSF; y art. 2.5 del OTC), quedaría destruida tras la verificación de que la implementación de dicha norma internacional (el Convenio sobre el Control del Tabaco) se realiza de forma intencionalmente equívoca para restringir de manera injustificable el comercio.

El MSF dispone cláusulas de discrecionalidad que permite a los Estados adoptar medidas más estrictas o de protección más elevada (al igual que la cláusula de “ir más allá” del Convenio sobre Control del Tabaco), respetando las condiciones de validez (por ejemplo: justificación científica), y aún en presencia de justificaciones enumeradas por el MSF, la adopción de las medidas no debe ser incompatible con ninguna disposición del MSF (art. 3, numeral 3 del MSF).

(+)
PREOCUPACIÓN INTERNACIONAL
CONCLUSIÓN

La adopción del Convenio sobre Control del Tabaco ha generado preocupación internacional auténtica en el marco de la OMC y, por lo visto, tal preocupación ha sido acertada.

República Dominicana ha preferido introducir su propia solicitud de consulta aún luego de haberse adherido a la reclamación de Ucrania unos meses antes.

Situándose en la cantidad de argumentaciones sugeridas por República Dominicana, en comparación con Ucrania y Honduras, esta opción le aventajará en el futuro (especialmente para fines de una eventual apelación), siempre y cuando solicite oportunamente y por escrito al Grupo Especial que su caso se conozca independientemente de Ucrania y Honduras, aunque los miembros del Grupo sean los mismos. 

En todo caso, la solicitud es sólo el primer paso en el mecanismo de solución de diferencias, pero para los debates próximos República Dominicana debe colocar esfuerzo en documentación pertinente probatoria y exposición de un razonamiento coherente y claro que cierre paso a las brechas justificativas que pueda oponer Australia.

Luego de un análisis generalizado, es factible afirmar que Australia enfrenta un desafío en la disputa y corre un alto riesgo de tener que modificar su legislación.

No solamente es posible demostrar exitosamente que su legislación viola los acuerdos ADPIC, OTC, GATT y MSF, sus anexos, y sin poder contrarrestar las infracciones bajo el escudo de las excepciones enlistadas, sino que, además, su más sólido recurso discursivo, el Convenio sobre Control del Tabaco, está condenado al fracaso por una cuestionable implementación legal claramente extralimitada. 

Ello no deduce que el ánimo de producir normas para proteger la salud y reducir el consumo de productos de tabaco no tenga una dimensión humana positiva e indispensable, pero, jurídicamente, el método empleado tiene repercusiones notorias y directas que pueden comprometer seriamente la responsabilidad del Estado. 

El manejo de potestades legislativas en que las normas internacionales facilitan elevados grados de discrecionalidad, exige un nivel más alto de rigor y meticulosidad al momento de la materialización de la norma, más aun cuando se trata del comercio de productos que constituyen sectores sensibles de la economía de otros Estados, como lo es el tabaco para la República Dominicana.

El autor es abogado 

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